Pequeno traficante não vai mais para a cadeia

Claudio Henrique Negrizoli

CLAUDIO HENRIQUE NEGRIZOLI

Após as principais mídias do país, inclusive o jornal o Estadão ter noticiado a matéria, entendemos ser ela muito relevante, motivo pelo qual motivou-nos a feitura dessa reflexão. O Brasil já teve três leis específicas voltadas ao combate das drogas. As primeiras proibições, na década de 1960, foram feitas com base no tratado internacional discutido na Organização das Nações Unidas (ONU) – e tornaram ilícitas as substâncias psicoativas que não tivessem uso médico. A primeira lei brasileira a tratar do tema com a relevância que necessitava foi sancionada em 1976 (Lei 6.368/76), mas foi revista no início deste século. Em 2002, nova lei foi aprovada pelo Congresso, (Lei 10.409/2002), mas o veto presidencial aos crimes tipificados, mantendo somente a parte que tratava dos procedimentos, em vigor, ficando o aplicador do direito com duas Leis: uma com as condutas criminosas da Lei 6.368/76 e a outra com os procedimentos Lei 10.409/2002, levou a uma discussão que resultou na atual legislação, em vigor desde 2006(Lei 11.343/2006). Ela mantém a criminalização do consumo, mas sugere penas mais brandas para os usuários.

A referida Lei que foi aprovada em 2006 pelo Congresso Nacional e envolta em polêmicas discussões, a lei de entorpecentes ficou famosa por endurecer as punições a traficantes – a pena mínima para o tráfico subiu de 3 (três) para 5(cinco) anos, por exemplo – enquanto abrandava as penas voltadas aos usuários de drogas. O objetivo era combater o tráfico e, ao mesmo tempo, focar na recuperação do usuário. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) já havia decidido em alguns casos que penas alternativas poderiam ser aplicadas aos traficantes – o entendimento é de que a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, ratificada pelo Brasil em 1991, pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991 é de hierarquia superior à lei e permite a adoção de sanções mais brandas.

Com base nessas decisões da Corte Suprema, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) também passou a permitir a substituição de penas privativas de liberdade em restritivas de direito para os crimes da Lei de Drogas. O pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), no julgamento do Habeas Corpus 97.256, decidiu que a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” contida tanto no § 4º do art. 33 como no art. 44 da Lei n.° 11.343/2006 era inconstitucional:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.   (HC 97256, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)

 

Foi então que o Senado Federal, Na semana passada, publicou a Resolução n.° 5, de 2012 suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição da República de 1988, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

A nova resolução, porém, relativiza essas diferenças, permitindo que pequenos traficantes que sejam réus primários com bons antecedentes e não tenham vínculos comprovados com organizações criminosas também possam prestar serviços comunitários, de acordo com o julgamento de cada caso. Desse modo, desde o dia 16/02/2012, a parte final do § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora lido assim:

Art. 33. (…)

 

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Desse modo, no caso da Resolução n.° 05/2012 acima comentada, a partir da semana passada, a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) no HC n.° 97.256 declarando inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 vale para todos. Os Liberais, Advogados e juristas que defendem a diminuição das prisões por causa de crimes mais leves são favoráveis à mudança. Defendendo plenamente a conversão da pena em casos específicos. Quando são pequenas quantidades de drogas e não se trata de um traficante conhecido ou que tenha tido condenações reiteradas, a pena alternativa de prestar serviços à comunidade acaba sendo mais útil tanto ao próprio condenado quanto à sociedade, Defende o advogado criminalista Antônio Cláudio Mariz de Oliveira. Porém para o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo José Damião Cogan  Trata-se de um desserviço ao combate ao tráfico. Estamos vivendo uma situação muito difícil, porque as penas restritivas de direitos são extremamente benevolentes afirmou. Certo é que a partir da Resolução N°05/2012 do Senado Federal não mais existe a vedação prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006.

Claudio Henrique Negrizoli é advogado militante e pós-graduando em Direito Público

 

 

 

 

  • Teresa Plens Manfredini:

    Não vai para a cadeia porque a cadeia não dá conta.Em 23/11/2011 o governo anunciou investimento pesado na construção de inúmeros presídios que abrirão 42 mil vafgas, sendo que a necessidade hoje, no Brasil é de 200mil vagas.Hoje,o governo brasileiro investe mais em presídio do que em educação. No âmbito federal a relação é de 3X1. Para cada 1 real em educação, são 3 para presídio.Já na esfera estadual, onde se concentram o maior número de alunos e de presidiários, a relação é de 7X1.O baixo valor investido em educação favorece a evasão e a ineficiência do gasto prisional, via de regra, não recupera o cidadão.Penso que esta saída:” pequenos traficantes não vão para a cadeia” é mais uma forma de não assumir o estrago que aí está e sair à francesa… Não raramente, tenho medo do Brasil…

  • Luiz Eleoterio:

    PARABENS DR CLAUDIO, NAO SABIA QUE O SENHOR FOSSE INTELECTUAL.

  • Maria dos Dores:

    Parabens pela matéria que além de informar coloca para discução um tema importante e de saúde Pública. Parabens e bons estudos na Pós-Graduação em Direito Penal.